Legge europea 2019-2020: le modifiche al Codice appalti

 La Legge n. 238/2021 impatta sul Codice appalti, introducendo alcune significative novità.

L’art. 10, “Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura di infrazione n. 2018/2273”, interviene sui seguenti articoli del D.Lgs. n. 50/2016:

 art. 31, “Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni”;

1. art. 46, “Operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria”;
2. art. 80, “Motivi esclusione”;
3. art. 105, “Subappalto” (esecuzione nei settori ordinari) e art. 174, “Subappalto” (esecuzione contratti di concessione);
4. art. 113-bis, “Termini di pagamento. Clausole penali”.

 1.  Ruolo e funzioni del RUP

La modifica all’art. 31, comma 8, indica ulteriori incarichi che il progettista può subappaltare a soggetti terzi. Dopo il secondo periodo è inserito il seguente testo:

 “Il progettista può affidare a terzi l’attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività”.

 2. Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

Con la modifica dell’art. 46, sono inclusi tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche gli:

 “d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati”.

 E’ previsto - con modifica del comma 2 - che con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili siano individuati i requisiti minimi che devono avere i soggetti di cui alla neo-introdotta lett. d-bis per partecipare alle procedure di affidamento.

 3. Motivi di esclusione

3.1. Sono modificati i commi 1 e 5 dell’art. 80 e viene meno la possibilità che un operatore economico rimanga escluso da una procedura quando la causa di esclusione riguardi un suo subappaltatore. Dunque, la condanna del subappaltatore con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o con sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., non è più causa di esclusione dalla gara dell’operatore economico concorrente.

 3.2. E’ sostituito il quinto periodo del comma 4 dell’art. 80, che ora dispone:

 “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l'operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

 In sostanza, in materia fiscale è disposto che costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate quelle che saranno indicate in un decreto interministeriale da emanarsi entro 60 giorni, che codificherà limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione per violazione non definitivamente accertata che, comunque, deve essere correlata al valore dell’appalto e, in ogni caso, per un importo non inferiore ad euro 35.000,00.

 3.3. In coerenza con le modifiche ai precedenti commi 1 e 5, con la modifica del comma 7 dell’art. 80, è limitato al solo operatore economico concorrente (escluso, dunque, il subappaltatore) la possibilità, in caso di “ravvedimento operoso” dopo una condanna definitiva per un reato di cui al comma 1, di essere ammesso a partecipare alle procedure d’appalto.

 4. Subappalto

Dopo le modifiche introdotte dal DL. n. 77/2021, con la L. n. 238/2021 viene completato l’iter di adeguamento della disciplina del subappalto alle Direttive europee.

In particolare:

• con l’abrogazione della lettera a) del comma 4, è possibile, previa autorizzazione della stazione appaltante, affidare un subappalto ad un operatore economico che abbia partecipato alla stessa procedura di gara per l’affidamento dell’appalto, purché il subappaltatore sia in possesso dei requisiti dell’art. 80 e sia qualificato nella relativa categoria.

E’ eliminato (per effetto dell’abrogazione della lettera d) dello stesso comma 4) l’onere imposto al concorrente dimostrare l’assenza in capo al subappaltatore dei motivi di esclusione; la sussistenza dei motivi di esclusione nei confronti dei subappaltatori avviene da parte della stazione appaltante;    

• è abrogato il comma 6, che prevedeva l’indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie UE o – indipendentemente  dall’importo a base di gara – per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53, dell'art. 1 della L. n. 190/2012.    

 Tali modifiche sono estese ai contratti di concessioni disciplinate dal Codice, stante la modifica dell’art. 174.

 Coerentemente con le viste modifiche è stato abrogato l’art. 18, comma 1, del D.L. n. 32/2019 (cd. Sblocca cantieri), che prevedeva sino al 31.12.2023 la sospensione dell’applicazione dell’art. 105, comma 6, (indicazione terna subappaltatori) e del terzo periodo del comma 2 dell'articolo 174 (indicazione terna subappaltatori), nonché le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.

 5. Termini di pagamento

Con la nuova versione dell’art. 113-bis del Codice appalti è introdotta una dettagliata disciplina relativa agli adempimenti del Direttore dei lavori, dell’esecutore e del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) in materia di adozione di stato avanzamento dei lavori (SAL) e del relativo certificato di pagamento, in acconto e in saldo dell’esecuzione dell’appalto.

 Queste le novità:

• comma 1-bis: fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l'esecutore può comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori;
  

• comma 1-ter: ai sensi del comma 3 dell’art. 113-bis il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all'esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater;
  

• comma 1-quater: in caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l'esecutore, procede all'archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori;
  

• comma 1-quinquies: il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva dell'esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo;
  

• comma 1-sexies: l'esecutore può emettere fattura al momento dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP;
  

• comma 1-septies: ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro di contabilità.

 L’entrata in vigore delle modifiche

Le nuove disposizioni sono in vigore dall’1.2.2022 e trovano applicazione alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui alla medesima data (1.2.2022) non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.